2007-11-24茶座: 企业应对《劳动合同法》的策略与法律实务

蓝天大地

企业应对《劳动合同法》的策略与法律实务

目录：

一、劳动合同法的出台背景、调整思路及深层次原因分析

二、用人单位亟需转变的十大用工观念

三、用人单位应对劳动合同法的策略与措施

随着我国改革的不断深入，雇佣劳动关系发生了深刻的变化。虽然企业劳动用工管理逐步得到重视和规范，但劳动纠纷案件逐年递增，企业败诉率仍居高不下。最受用人单位和劳动者关注，关乎劳动者和用人单位切身利益的全新的劳动合同法将于2007年6月29日经人大审议通过，并将于2008年1月1日起正式颁布执行。该法案的出台，将直接提升企业人力资源的管理成本，同时也将对企业人力资源管理乃至企业全面经营管理产生深远的影响。新法出台，实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系立法模式将会有重大调整，企业人力资源管理理念也势必将面临颠覆性的挑战。如何利用新劳动合同法的契机进一步做好人力资源管理工作，提升员工关系管理水平，避免劳资冲突，建立和谐的劳动关系，已经成为人力资源管理人士和各级劳动与社会保障部门的关注的重点。各企事业单位的人事及法律事务部门，HR工作者应做好准备，不断的完善公司的人力资源管理以应对这一变化，提高用人单位劳动人事管理能力，预防和处理各种劳动争议。为了及时采取应对措施，帮助企业规避法律风险，今天我非常有幸一起跟大家来探讨。

第一节、劳动合同法的出台背景及深层次原因分析

一、出台背景

目前，由于城镇新增就业人口、下岗人员再就业、农村富余劳动力转移，形成了我国劳动力供大于求的基本格局。一些用人单位不与劳动者签订劳动合同、随意解除劳动关系、滥用试用期、逃避法定义务签订短期劳动合同、限制劳动者自由择业和合理流动、集体合同签订率不高甚至流于形式等问题。在最近几年的全国人大会议上，不少代表提出议案与建议，要求细化劳动法有关劳动合同的规定，尽早出台一部劳动合同法。2005年全国人大常委员会劳动法执法检查情况也表明，由于劳动合同有关规定不具体，对用人单位合同义务的规定不够，使劳动合同签订率偏低、内容不规范，严重影响劳动者合法权益的保护和劳动合同制度的全面实施，针对上述情况，迫切需要根据劳动法确立的原则和有关规定，制定一部专门规范市场经济条件下劳动合同制度的法律，对劳动合同的订立、履行、解除，以及相应的法律责任等作出明确具体的规定。

二、劳动合同法的立法历程

《劳动合同法》早在《劳动法》施行后的1996年就已被列入国务院立法日程，准备1998年提交国务院审议，但由于当时市场经济的发展还处于开始阶段，社会保障体系都没有成熟，所以草案被搁置了。 1998年《劳动合同法》的起草工作暂时搁置，直至2004年底重新启动。2005年2月18日，全国人大常委会宣布《中华人民共和国劳动合同法》列入立法计划。2005年10月28日，国务院则通过《中华人民共和国劳动合同法（草案）》。2005年12月24日，《中华人民共和国劳动合同法（草案）》提交第十届全国人民代表大会第十九次会议审议。

2006年3月20日，全国人大常委会宣布向社会全文公布《中华人民共和国劳动合同法（草案）》，广泛征求意见。

2006年4月20日,草案被全文公布一个月后，在一个月的时间里，共收到各界意见191849件。
2006年12月24日，劳动合同法草案新的修改稿再次被提请全国人大常委会第二十五次会议审议。

2007年6月29日，备受社会关注的劳动合同法，历经4次审议并大幅修改后，经全国人大常委会第28次会议表决，以145票赞成，一个未按表决器高票通过，将于2008年1月1日正式实施。

第二节、用人单位亟需转变的十大用工观念

　　一、用工不能再不签书面劳动合同

《劳动合同法》第7条规定 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第14条 ……用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第8２条用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

这一规定重申了《劳动法》的规定，即在我国建立劳动关系需要订立书面的劳动合同。但是，在实践中，大多数企业至今仍有一个错误的认识，认为签订劳动合同就是将自己套牢，没有合同就与职工没有劳动关系，可以规避法律的规定自由处置员工的录用与辞退，而且还可以不缴、少缴税款和社会保险，即使员工去告，也会因缺乏证据而不了了之。其实不然，劳动和社会保障部在2005年专门发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知 》中早已明确，在用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证，包括（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证的举证责任在用人单位。而且这一《通知》还规定了用人单位终止事实劳动关系的也需要支付经济补偿金。因此，我国的劳动法律法规和政策明确杜绝了劳动者因没有劳动合同而在发生劳动争议后求助无门的情况，企业逃避责任的空间更加狭小。更为重要的是，《劳动合同法》还规定，用人单位自用工之日起不与劳动者订立书面劳动合同的，将面临许多惩罚措施。

1、用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

2、用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付2倍的经济补偿金。

由此可见，新法实施后用人单位不签订书面劳动合同的，将面临风大的法律风险。

（一）订立劳动合同应当注意的问题

１、签订劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则。平等自愿是指劳动合同双方地位平等，应以平等身份签订劳动合同。自愿是指签订劳动合同完全是出于本人的意愿，不得采取强加于人和欺诈、威胁等手段签订劳动合同。协商一致是指劳动合同的条款必须由双方协商达成一致意见后才能签订劳动合同。

２、签订劳动合同要符合法律、法规的规定。在订立劳动合同时有些合同规定女职工不得结婚、生育子女；因工负伤协议“工伤自理”，甚至签订了生死合同等显失公平的内容，违反了国家有关法律、行政法规的规定，使这类合同自签订之日起就成为无效或部分无效合同。因此，在签订合同前，双方一定要认真审视每一项条款，就权利、义务及有关内容达成一致意见、并且严格按照法律、法规的规定，签订有效合法的劳动合同。

３、合同内容要尽量全面。《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同的内容。分为必备条款和约定条款两部分，对于必备条款，合同必须写明，对于约定条款，可以双方当事人根据劳动关系的内容和需要来约定。合同内容要尽量全面，如果条款过于简单、原则，容易产生认识和理解上的分歧和矛盾。

４、合同的语言表达要明确、易懂。依法签订的劳动合同是受法律保护的，它涉及到当事人的权利、责任和利益，能够产生一定的法律后果。因此，签订劳动合同时，在语言表达和用词上必须通俗易懂，尽量写明确，以免发生争议。

5、订立劳动合同应当采用书面形式。

劳动合同作为劳动关系双方当事人权利义务的协议，也有书面形式和口头形式之分。以书面形式订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时，直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成一致的协议。我国劳动法和《劳动合同法》明确规定，劳动合同应当以书面形式订立。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。另外，书面劳动合同能够加强合同当事人的责任感，促使合同所规定的各项义务能够全面履行。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人的合法权益。

（二）应对点津

1、用人单位一定要树立起“用人就要签劳动合同”的观念，否则，将需要支付高额的用工成本。2、在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。

二、劳动合同不能再一年一签

在以往的实践中，用人单位用工往往喜欢一年一签劳动合同。原因主要是，先前的法律规定劳动合同到期终止的，企业不需要支付经济补偿金，因此，一年一签劳动合同，可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的风险。但是，这一做法在新法实施后将不再好使。

首先，《劳动合同法》第46条规定，人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。这一规定是劳动合同到期终止与劳动合同解除在支付经济补偿金上的区别趋于淡化。因此，一年一签劳动合同的优势不在明显。

其次，《劳动合同法》第14条规定，连续续签两次固定期限的劳动合同后，再次续签劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须同意。这就意味着如果企业选择一年一签劳动合同，那么两年后，企业只有两种选择，要么选择不续签合同，支付经济补偿金后，与劳动者分道扬镳；要么选择续签劳动合同；选择分道扬镳，可能会使自己培养的员工流失，等于为他人做嫁衣；选择续签，可能面临签订无固定期限劳动合同的风险。

由此可见，选择一年一签劳动合同，对企业来说是极不利的。新法实施后，企业应注意劳动合同期限的合理搭配。

三、违约金不能再随意设定

劳动合同中能否为劳动者设定违约金条款，是一个比较有争议的话题。《劳动法》对这一问题规定不是很明确。各地的地方性立法对此规定是大相径庭，有的可以约定违约金，有的是限制违约金。《劳动合同法》的出台使这一问题走向了统一。《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：

（一）在培训服务期约定中可以约定违约金

第22条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

企业在招聘应届大学生或对员工进行培训或为劳动者提供特殊待遇时，往往与劳动者约定一定的服务期，在服务期之内如果劳动者解除劳动合同的，需要向用人单位支付一定的违约金。如今，这一招不能在随意使用了。法律对企业可与劳动者约定服务期的情形进行了如下限制：

1、约定服务期的前提条件。用人单位为劳动者提供专项培训费用，使劳动者接受专业技术培训。

2、违约金的数额。违约金的数额最高不超过用人单位提供的培训费。

3、劳动者的违约责任。劳动者违约的，违约金具体支付方法是：按服务期等分出资金额，以劳动者已履行的服务期限递减支付，违约金的数额最高不超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。

由此可见，对于劳动者违反服务期协议的，违约金的数额法律做出了明确的限制，而不适合意思自治原则。其实，法律规定的劳动者的违约金，只不过是企业的培训费用而已，而丝毫没有对劳动者进行惩罚之意。

【应对点津】企业将不可随意与劳动者约定服务期，尤其是企业在招聘应届大学生不能以为应届大学毕业生解决城市户口为由与劳动者约定最低服务年限。企业为劳动者提供专项培训费用，对劳动者进行培训时应与接受培训的劳动者签订服务期协议。

（二）在竞业限制约定中可以约定违约金

《劳动合同法》第23条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第24条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第91条 劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密事项或者竞业限制，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。

【解析】以上是关于商业秘密保护与竞业限制的规定。就竞业限制而言，法律明确了以下几点：

1、限定了竞业限制的对象，即竞业限制的对象限于高级管理人员、高级技术人员及其他知悉商业秘密的人员。

2、竞业限制的范围、地域、期限由当事人约定。其中竞业限制的期限，先前的法规规定竞业限制的年限不得超过3年，而现在法律规定竞业限制的年限对多不超过2年。

3、明确了竞业限制的经济补偿金要按月支付，对于经济补偿金的具体数额，法律没有作出限定，由当事人进行约定。

4、劳动者违反竞业限制协议的，具体违约金数额也由当事人事先约定。

此外，法律还规定，劳动者违反商业秘密保护或竞业限制义务的，除应承担事先约定的违约责任外，给用人单位造成损害的，用人单位还可以要求劳动者承担损害赔偿责任。

通过分析可以看出，有关竞业限制协议的内容，法律倡导当事人按照意思自治的原则进行事先约定，法律对此限制比较少，唯一有硬性指标限制的就是竞业限制的期限。

案例：西安：高级工程师因侵犯商业秘密获刑三年

案情简介：

2001年10月，西安重型机械研究所（以下简称“西重所”）高级工程师裴国良利用工作之便，将西重所设计的板坯连铸机主体设备图纸拷贝到自己的电脑中。2002年8月，裴应聘到武汉中冶连铸公司担任副总工程师。同年国庆节，裴返回西安，将上述图纸资料带回武汉，输入中冶连铸公司的局域网，用于项目设计。2003年7月，发现图纸被中冶连铸公司盗用，西重所遂向警方报案。经公安机关立案侦查，中冶连铸公司使用的图纸就是西重所设计的板坯连铸机主体设备图纸。利用这一技术秘密，中冶连铸公司与四川和山东两家公司签订了总价款1.4亿元的合同，牟取了巨额利润。而该图纸是裴国良提供的，其行为给西重所造成了至少148万元的经济损失。2006年2月，西安市中院一审认为，裴国良利用工作之便盗窃单位商业秘密，允许他人使用，后果特别严重，构成侵犯商业秘密罪。作为附带民事诉讼被告人，中冶连铸公司大量使用西重所的商业秘密，与其他企业签订合同，是给西重所造成经济损失的直接责任人，也是侵权行为的直接受益人，应承担赔偿损失的民事责任。西安市中院遂以侵犯商业秘密罪判处裴国良有期徒刑3年，并处罚金5万元；裴国良及附带民事诉讼被告人中冶连铸公司共同赔偿西重所经济损失1782万元。宣判后，裴国良、中冶连铸公司、西重所均表示不服，并提起上诉。2006年10月，在审理过程中，西重所与中冶连铸公司及裴国良就附带民事诉讼达成了调解协议，刑事部分也在10月审理终结。陕西省高院认为，作为高级工程师，裴国良明知西重所板坯连铸机主体设备技术设计图纸资料属商业秘密，仍利用工作上的便利条件将其私自复制据为己有，后又将该资料交由中冶连铸公司使用，其行为给西重所造成了特别严重的后果，已构成侵犯商业秘密罪。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

点评：

本案因其诉讼标的巨大被很多媒体称为“中国侵犯商业秘密第一案”，在同类案件当中具有一定的代表性。商业秘密是企业重要的无形资产，对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。事实证明，企业商业秘密保护中最大的风险来自参与人员的泄密和同行的“挖角”。因此，加强技术人员及高管的管理就成了商业秘密保护的重要环节。签订保密合同、制定保密制度、约定竞业限制、加强对员工保密意识的宣传教育、申请专利、发现泄密行为后及时向公安机关报案……企业用来保护商业秘密的法律手段其实有很多。而掌握商业秘密的员工，也应该尊重企业的商业秘密，不侵犯企业的商业秘密。否则，除了要承担民事责任，还可能要承担刑事责任。在本案中，由于不尊重企业的商业秘密，中冶连铸公司要承担高额的民事赔偿责任，裴国良除民事赔偿之外，还要承担刑事责任，在监狱里呆上三年，真是得不偿失。本案作为中国侵犯商业秘密第一案，给大家上了很好的一课。

由此可见，新法实施后，除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

四、试用期不再是廉价期

试用期本来是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。但是，用人单位滥用试用期的现象比较严重。《劳动合同法》延续了《劳动法》有关试用期的一些规定，如试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定也可以不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过六个月。同时，针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定：

1、试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有规定，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得在约定试用期。

3、试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

4、试用期工资有了新标准。新法规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

5、违法试用要支付赔偿金。新法规定：用人单位违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。即超期试用的除支付试用期工资外，还另外支付一个转正后的工资作为赔偿金。

因此，新法实施后，试用期也不再是廉价期，用人单位在试用期的行为将受到更多的制约。

五、辞退员工不再轻而易举

《劳动合同法》除沿用《劳动法》关于用人单位辞退劳动者情形分为三大类：即时通知解除、预告通知解除和经济性裁员。但是用人单位在每一类辞退员工的情形中都有条件限制，如即时通知解除劳动合同的，用人单位需要承担举证责任，即劳动者在试用期内不符合录用条件或严重违纪或严重失职、营私舞弊给本单位造成重大损失或劳动合同无效或员工兼职给完成本单位工作造成严重影响或被追究刑事责任等；预告通知解除劳动合同的，需要符合法定情形、履行法定程序；经济性裁员也要符合裁员的条件并履行法定程序等。

法律在规定用人单位可以辞退劳动者情形之外，还规定了用人单位不得解除劳动合同的六种情形。《劳动合同法》第42定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。

此外，对于有工会的，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

最后，法律规定了用人单位违法辞退员工的法律后果。《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

综上，新法实施后，用人单位辞退劳动者的条件更为严格、程序更为复杂、违法辞退的成本要翻倍。因此，辞退员工不再是“欲加之罪、何患无辞”。

【应对点津】首先，需要事先做好铺垫工作，如科学、完整设置录用条件，在规章制度中对严重违纪和重大损害作出明确界定等；其次，还需要用人单位做好考核、调查取证工作，因为过失性解除劳动合同的举证责任在用人单位。

六、劳务派遣用工不再是避风港

劳务派遣子在我国产生以来，以其机制灵活、用工效率高、便于分散法律风险等而获得企业青睐，逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分，成为“人力资源外包”的一种形式。但是，新法实施之后，劳务派遣将不再是企业规避风险的港湾。

1、法律明确了用工单位应当履行的义务。《劳动合同法》第62条规定的用人单位的义务主要包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

2、定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。为防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务，《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。这一连带责任的规定，将使企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加，劳务派遣用工方式分散法律风险的作用荡然无存。

七、规章制度不再单方可以决定

在企业管理者的观念里，企业规章制度应该是企业自主决定的，属于企业单方决定的事项。其实不然，这一观念已与法律的规定相冲突。《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这里的“讨论通过”、“提出方案和意见”、“平等协商”等规定已经是规章制度有单方行为变为了双方行为，即新法实施后，企业制定规章制度的行为将是一个民主表决和集体协商的双方行为。

（一）首先，我们谈一下企业创建完善的规章制度的重要意义。

下面，我们通过一个案例，来理解规范、完善企业规章制度的作用所在，其突出表现在：规范、完善的劳动管理的规章制度。不仅能保护员工利益，也是企业维权的关键。

案例：

2006年2月，某公司以连续旷工15天为由，单方解除了与高级管理人员张某的劳动合同，并及时办理了离职交接、档案社保关系的转移等相应手续。2006年3月份，张某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付经济补偿金。

庭审中，双方各执一词：张某拿出了自己手写的请假条以及另一名高级管理人员的签字证明，用以证明这期间属于请事假而非旷工；而用人单位则出具了经过张某曾经签收的《员工手册》。该《员工手册》明确规定了包括该名高级管理人员在内的各级员工的请假审批程序，如“3天以上事假申请程序：……经理、副经理请假应当填写单位统一制定的事假申请表，并经总裁和人事部经理批准，未经批准不得擅自缺勤……”。同时，单位还规定了“连续旷工10天以上属于严重违反规章制度，单位可以解除劳动合同关系”。

劳动争议仲裁委员会认为：单位的规章制度经过员工签收，是合法有效的；而张某提供的请假条并没有按照单位《员工手册》规定的程序办理，手续不合法，应视为旷工。根据有关规定，单位在有合法证据证明员工严重违法劳动纪律或规章制度的情况下是可以单方解除劳动合同关系的。劳动争议仲裁委员会据此支持了单位的主张。

律师论点：

上述案例其实说明了一个问题：企业依法制订规章制度是企业内部“立法”，是企业规范运作和行使用人权的重要方式之一。现行的《劳动法》对于劳动报酬、工作时间、劳动保护等直接关系到劳动者权益的内容作出了概括性的规定。同时，又把制定规章制度，并以此对员工进行实际管理的权利留给了企业。企业当然应当最大限度地利用和行使好法律赋予的这一权利，但实践中我们仍很遗憾地看到大量企业并未对此予以充分的重视，他们认为反正有国家法律、法规，出了事按国家法律、法规处理就行了。其实不然，国家法律、法规是大法，不可能针对某个单位具体情况，其规定相对来讲比较概括、原则，而企业的具体情况千差万别，需要的是更准确详尽、可直接运作的规范。

所以说，成功的企业多制度其效果是使企业运作平稳、流畅、高效，并可基本上防患于未燃，使企业不战而屈人之兵，不得不战时则也可使企业尽作有准备之战，胜券在握。可以说，规范企业善用规章制度，便把握了劳动争议的主动权。

现实中，绝大多数企业在面临劳动争议纠纷时，尤其是在企业决定解除双方劳动合同时，都输在了“明确的规章制度”上，出了问题再想起亡羊补牢的情形一再出现。规范的企业则正是在制定规章制度的时候就充分考虑所有的情形，将可能成为争议焦点的内容加以细化，并用书面的形式固定下来，一旦发生争议，这样的规章制度便能维护企业的合法权益。因此，规章制度的重要性贯穿于企业管理和纠纷解决的全过程。

（二）、制定规章制度的注意事项

制订规章制度应紧密结合企业自身情况并严格依法进行，应做到“合法、合理、全面、具体”，由于企业情况各异，在此仅对制订规章制度时应注意的法律问题进行提示：

1、规章制度的内容不得违反法律、法规规定。

许多企业制定规章制度时由于不了解或漠视现行的法律法规、政策而致使所制定的规章制度中的某些内容违反法律规定而不具有法律效力，如企业依这些内容管理员工而发生争议，企业的行为将得不到法律支持。因此，规章制度必须内容不违法。

2、规章制度需经民主程序制定。

根据《劳动合同法》的规定，制定规章制度或者决定重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所以，这个程序分为两个步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。一般来说，企业建立了工会的，与企业工会协商确定；没有建立工会的，与职工代表协商确定。这种程序，可以说是“先民主，后集中”。

3、规章制度需经公示。

许多企业的有些规章制度根本不为员工所知，这就使员工无所遵从，因此法律规定企业规章制度必须要向全体员工公示，否则对员工不产生效力。

4、规章制度应及时修改、补充。

经济的不断发展、法律的推陈出新以及企业具体情况的不断变化，使得我们一劳永逸的解决问题的想法变得不切实际，因此，企业的劳动管理的规章制度也应当“与时俱进”，应当自行或委托有关专业人员对已有的规章制度进行定期或不定期检查，及时修改、补充相关内容。

三、规章制度应当具备的主要内容

企业制度是企业赖以存在的体制基础；是企业员工的行为规范；是企业高效发展的活力之源；是企业经营活动的体制保障。因此，企业规章制度的内容至少应当具备以下几个方面的内容：

1、 企业招聘制度――――

企业能否随时解聘处于试用期的员工？不能。

2、 企业考勤制度――――

劳动争议中的核心问题之一，前面已有涉及，在此不再详述。

3、企业薪酬管理制度――――

劳动者对加薪无异议，但减少劳动报酬的，企业应当有正常理由，并在诉讼中企业负有举证责任。

另外，如企业绩效考评制度、企业培训制度、企业竞聘制度、职务晋升制度、企业员工职业生涯发展制度、建立员工手册以及制度的培训等事项，均属企业应当具备的规章制度。上述规章制度，不但可以促使企业劳动管理的日益规范化，而且在维护企业利益的同时，加强劳动者的归属感，提高企业凝聚力，减少企业前进过程中的波动，更有利于促进企业发展。

【应对点津】1、规章制度是企业进行规范管理的有效手段，如今企业的规章制度从企业单方制定转变为企业与工会、职工大会或职工代表大会双方平等协商确定，因此，企业应大力推动本单位工会的组建。2、企业制定规章制度时，首先应当符合法律规定的目的；其次要履行相应的法定程序，即平等协商+公告（告知）程序；最后，更为重要的是要保留好履行了法定程序的证据，如会议记录、讨论的经过、张贴公告的记录等等，以防发生纠纷时，企业举证不能风险的发生。3、对于已经存在的规章制度，企业应当按照《劳动合同法》的规定，对本单位的规章制度进行严格地梳理、修改甚至推倒重来。

八、拖欠劳动报酬不再可取

《劳动合同法》第85条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者解除、终止劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：（1）未依照劳动合同的约定或者未依照《劳动合同法》规定支付劳动者劳动报酬的；（2）低于当最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除、终止劳动合同，未依照《劳动合同法》规定向劳动者支付经济补偿的。这一规定的出台，将大大加重用人单位拖欠工资的成本。因为，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。这次劳动合同立法加大了对无故拖欠工资行为的处罚力度，将原来加付25%的标准提高到了50%——100%。

此外，《劳动合同法》还为劳动者追讨欠薪开辟了绿色通道，其第30条第2款规定：用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令，人民法院应当发出支付令。

因此，新法不仅规定了企业拖欠劳动报酬要加付一倍以下的赔偿金，还为劳动者讨薪开辟了绿色通道。欠薪的成本要大幅度增加，欠薪将得不偿失。

九、招工不可再收取押金、扣押证件

在实践中，有些企业以防偷、防跑、防犯规等等为由在与劳动者签订劳动合同时，收取“押金”、 “保证金”等，如果没有押金，就扣下试用期期间的工资做抵押。其实，这种做法是违反法律的，一旦劳动者向劳动部门投诉，企业是得不偿失。《劳动合同法》第9条再次规定：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。而且新法还规定了用人单位违法的处罚措施，其第84条第1款规定：用人单位违反《劳动合同法》规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。第84条第2款规定：用人单位违反《劳动合同法》规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，新法实施后，企业在招工时收取押金、扣押证件的，不仅面临行政处罚，还将面临民事赔偿。

案例：上海：迪比特欠薪2000万被迫大裁员，介入劳资纠纷

案情简介：

自2005年9月以来，因受国内手机市场竞争及自身管理等因素影响，上海迪比特实业有限公司的经营陷入极大困境，负债约9.7亿元人民币。其中，拖欠员工工资、补偿金等达3100余万元，拖欠服务网点保证金、劳务费1200余万元。2006年2月，在资不抵债的情况下，迪比特开始裁撤设在全国各地的分公司和办事处。与此同时，由于拖欠了大量的售后服务金，不少迪比特的特约维修中心开始拒绝再为其提供售后服务，这使得迪比特的售后服务陷入了全面停止的困境。从2006年3月1日开始，迪比特最终实施了大裁员，而随之而来的是一起一千多人向迪比特公司索要欠薪的劳动仲裁案件。

为帮助迪比特公司走出困境，并维护1618名员工和125家服务网点的合法权益，上海市有关部门先后召开了10多次的协调会，并决定邀请富有经验的律师组团介入这起大型劳资纠纷的处理。同时，20名律师组成了为迪比特公司员工和网点服务商提供法律援助服务的律师团。1618名员工申请劳动仲裁的案件被律师团分为17个系列案件。在袁先生等314人与迪比特的劳动争议案的裁决书中，袁先生等人称他们分别于2004年9月到2006年1月被迪比特裁员，该公司承诺支付拖欠的工资、经济补偿金等。在仲裁过程中，迪比特称，由于经营状况的变化，资金周转产生困难，存在欠薪事实，并对应支付的金额予以确认，但就支付工资的时间问题，员工要求立即支付，而公司表示无法立即支付，双方调解不成。2006年10月，根据《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》，上海市劳动仲裁委员会最终裁决，迪比特在裁决书生效之日支付拖欠申诉人的工资等。

【应对点津】欠薪需要加倍赔偿而且劳动者讨薪可以申请支付令，这是新法为整治欠薪所开出的药方。今后，企业欠薪的成本将大幅度增加，用人单位应该避免欠薪情形出现。作为用人单位来讲，当发生生产经营、资金周转困难时，应寻求合法的方法（譬如协商解除劳动合同、适当的停工、降薪、与员工协商暂时延期支付工资等）来控制风险，采用违法做法的结果是加大了企业的法律责任，于企业扭转经营危机无任何帮助。

十、退工义务不再可以随意拖延履行

劳动合同解除、终止后企业还需要积极相关的附随义务，如对于从事有职业危害作业员工在劳动合同解除、终止前作健康检查，支付经济补偿金，出具劳动关系解除、终止证明，转移档案、社保关系等。需要指出的是，《劳动合同法》还为这些附随义务设定了时间表。《劳动合同法》第42条规定，对于从事有职业危害作业员工在劳动合同解除、终止前未作健康检查的，单位不得解除、终止劳动合同。《劳动合同法》第50条规定，用人单位依照《劳动合同法》有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。《劳动合同法》第84条规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。由此可见，新法实施后，用人单位解除、终止劳动合同的附随义务有了时间表，有人单位应在法定时间内积极履行附随义务，否则，将有可能承担赔偿责任。

【应对点津】

一般情况员工离职都要求填写有关离职的审批表格，由用人单位进行离职面谈，员工进行工作交接和办公物品移交手续，最后进行薪金结算。这里主要介绍一下当劳动者存在过错被解聘或劳动者不辞而别的特别程序。

1、严格制定有关文件

在制作文件手续时，应着重考虑将劳动关系双方的权利义务的履行情况，在相关文件中得以明确表述。文件手续内容包括以下几点：工作材料、工作内容交接的确认；离职薪资结算的确认；离职时双方签订的协议文书；依具体情况需离职员工签署的其他文件手续。

企业应妥善保管这些离职文件材料，在内容及形式上均完整准确记录下离职环节。若员工离职后针对企业某项行为提起劳动争议仲裁申诉，企业在文件材料这项应对措施上可有所准备，为劳动争议仲裁及可能发生的法院诉讼打下基础。

2、在离职过程中收集解除劳动关系的事实证据

特别是在员工存在过错而被用人单位解聘时，最应注意这个环节。在劳动法律实务中，通常的做法可以在劳动者有过错时，要求劳动者写出事情经过或者写出检讨；通过对有关知情人的调查，写出报告，留档备查。一旦劳动者对处理决定不服，产生争议，用人单位也可以占据主动地位。

3、有关决定的送达

这道程序主要是针对用人单位解除与员工的劳动关系的情况。解除劳动关系的决定如果不通知劳动者，在法律上通常会被认为程序不合法，从保护劳动者的角度出发，这样的决定会被认为无效。因此，用人单位对员工作出处理决定时，一定要完善送达程序。送达要求以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期，在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，还可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒体通知等。还应注意的是，送达后必须留下有关送达的证据。

第三节 用人单位应对新劳动合同法的策略与措施

今年恰逢新的《劳动合同法》实施前夕，不少企业意识到新法的重要性，甚至连那些从前完全不关注这部法律的企业，都要加以重视。

　　新的《劳动合同法》对于企业而言挑战良多。其中重要的几个挑战在于，员工辞退成本增加、选聘员工压力加大、员工离职方便，企业用人风险加大、员工管理难度加大等等。

如何应对这些影响和难题，我们以为，首先要树立“以人为本”、“和谐社会”的思想，正确认识法律变化的背景、目的和趋势；其次应该抓紧研究法律变化的内容，对现有用工管理模式，根据自身需要重新设计规划，对企业人员招聘方式、绩效管理体系、人员淘汰机制、薪资结构体系等人力资源管理系统的方方面面，进行必要调整，以尽快适应新的法律环境，构建和谐、稳定的劳动关系。

一、重视规章制度建设

《劳动合同法》第五条对与劳动者密切相关的企业规章制度，规定了严格的民主程序制订原则，即“涉及到劳动者切身利益，必须经工会、职工大会讨论通过或者通过平等协商做出规定，如果未经此项程序通过，导致的后果就是该项规章制度无效，并且其规定的事项按照工会、职代会提出的相应方案来执行”。

上述规定对企业来说，似乎要通过规章制度来维护利益将会更加困难。关键在于要充分发挥职代会的作用，重视工会组织在平等协商中地位与作用，坚持平等协商的原则，把企业的真情、实意开明宗义，规章制度的建设必然会得到广大员工的支持与拥护。前面我们已经对企业规章制度的重要性、制定注意事项、规章制度的内容进行了详细的讲解。下面我在这还得强调两个方面。

1、整理修订规章制度

《劳动合同法》出台后，企业现有的人事管理规章部分内容将与之有所冲突，当前就应未雨绸缪，对现有的管理规章进行整理、修订，以符合法律强制性规范的要求，适时通过民主程序审定。

在规章制度修订过程中，我们着重要注意内容上的合法性。第一，由于大多数企业缺少专门的法务人员进行合法性审查，容易导致规章制度内容的违法，建议企业依托外部法务、咨询机构，开展规章制度合法性事先的审查，避免法律风险；第二，企业对出现“严重违纪”或导致企业“重大损失”的员工，一般而言处罚较为严厉甚至解除劳动合同，这也符合劳动法律的规定。而问题在于许多企业的规章制度对“严重违纪” 与“重大损失”没有一个清晰的界定，容易产生歧义。我们建议企业在规章制度中对上述两者予以合理、明晰的界定，避免日后的争议。

2、适当改进公示方式

企业规章制度不仅仅在于形式上的建立，更重要的是做到员工人人皆知，使员工知晓自己的岗位行为规范。我们认为，今后企业的内部公示方式，应以组织专门培训和班组学习为主，辅之于其他手段，并力求记录完整，为一旦发生劳动争议提供必要的证据。

二、改进招聘把好“入门”

《劳动合同法》在很多条款上，都加大了对劳动者利益的保护力度，有些地方乃至超过了国外劳动立法的相关规定,企业即将面临用工“高成本”时代。对此,企业应着手改进员工招聘体系,杜绝“不必要”、“不合适”的劳动用工。

1、“严进”新员工

《劳动合同法》的相关规定，一定程度上促使了企业员工的“严出”，那么新员工的“严进”必然也就应运而生。

——合理确定招聘计划。用工人数的增加，不仅增加了用工成本，还在某种程度上意味着劳动法律风险的增加。企业应该根据自身生产经营情况，科学、合理地配置人力资源。对于人力资源需求既要认真评估，推行招聘预算管理，增强人员招聘的计划性，又要充分挖掘内部潜力，通过推行一岗多能、一岗多责，来提高劳动生产率。

——把好员工招聘关。“人岗不匹配”是企业产生冗员的主要因素，今后要在员工招聘过程中，改进招聘选拔方式，采用的科学的测评手段，适当的背景调查，保证新员工的知识、技能、潜质、道德符合岗位之需，减少因选人不当而产生的人力成本。

2、加强入职体检

《劳动合同法》第三十三条规定，企业对无过错劳动者解除劳动合同（患病医疗期满等），仅限于无固定期合同。也就是说有固定期限劳动合同的劳动者，医疗期满后不能从事原工作的也不能解除，只能待劳动合同期满终止。所以，企业今后应严格“入门”体检，要指定专门医疗机构、专人负责，防止健康检查“走过场”；对于一些较长劳动合同期限的员工，在劳动合同续订前也应考虑健康检查，或者在员工年度健康检查时事先留存备查资料。

三、理顺劳动合同体系

（一）、规范合同订立流程

《劳动合同法》第9条规定“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。这是《劳动合同法》对当前大量事实劳动关系的严格限制。

事实劳动关系的产生一般来自于两种情形，即自始无劳动合同或原劳动合同过期。对此，我们企业应改进招聘流程，做到“先签约，后入门”，避免前一情形；劳动合同实行“分批集中到期”，建立到期预警机制，防止个别员工劳动合同续订遗漏，避免后一情形。此外，近年来企业为适应自身发展，大量招收在校大学生实习，为人员招聘作考察或准备。在此过程中，我们要正确掌握学生的毕业时点，防止因学生“主体合格”而产生事实劳动关系。

（二）、修整劳动合同条款

《劳动合同法》第10条规定，劳动合同文本由用工单位提供，条款有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。所以，企业应当依据法律变化，重新修订劳动合同文本。劳动合同条款除了不应出现与劳动法律相抵触的地方，必备条款齐全，表达清晰，不致产生歧义外，还应注意：

——不宜规定可能使企业承担过多法定义务之外的事项，比如过高工资、过高福利不应列入，以使企业收放自如；

——增加双方约定的事项。劳动合同条款中，可以增加一些个性化的约定事项，比如约定终止条件，中止条件等，使劳动合同更为灵活。此外，由于劳动合同由双方协商，企业占于强势地位，规章制度由民主程序通过，力量相对均势。因此，我们对一些难于在规章制度中设立的规范或要求，可以考虑在劳动合同中以约定形式存在。

（三）、选择较短合同期限

从《劳动合同法》第十三、三十二、三十九条规定看，对有固定期限的劳动用工和试用期作了较大限制，主要在于终止给予经济补偿；无过错不能解除；试用期大大缩短。我们建议除了前述的严格员工入门关外，还可以采取以下策略：

——短合同替代试用期。劳动合同试用期是企业考察新员工是否符合录用条件、适应岗位的重要手段，但今后过短的试用期将失去其应有的效用。为此拟取消劳动合同试用期，用3~6个月的首期短期合同替代之。

——劳动合同期限宜短。为避免无过错不能解除产生的风险，今后劳动合同期限以1~2年较为合适，不宜订立3年以上的中期劳动合同；对于符合规定或者企业需要、岗位适合、潜力较大的员工，也可在几期短合同后，直接签订无固定期限劳动合同；对于一些短期性的用工，如科技企业的项目开发等，更宜订立以完成一定工作为期限的劳动合同。

（四）、服务期与竞业限制

经济的发展离不开科学技术的进步，科学技术的进步体现在经济活动中就是企业的知识产权、商业秘密以及企业先进的经营理念、经营方式、管理诀窍。众多的企业就是通过他们所掌握先进的技术和管理诀窍才在市场活动中处于优势地位。无论是技术诀窍还是商业秘密，它们作为信息在一定程度上存在于掌握信息的人的头脑中，并随着人员的流动而被这些人员带走。然而劳动者的自由流动又是市场经济的必然要求，人力资源的合理配置又将推动技术的发展、进步。但是由于人员流动而侵害原单位合法权益的现象时有发生。如何解决劳动者自由择业权与企业保护自身合法权益并维持竞争优势的矛盾呢？针对不同情况，应当采取不同的保护方法。在当前法律规定不完善的情况下，仅仅依靠法律的规定，是远远不够的，企业应当具有设立的竞业禁止制度的意识，这也是当前很多国家和地区广泛采用的做法。在我国也有越来越多的企业通过与劳动者签订“竞业禁止”协议，限制劳动者以达到保护本企业商业秘密的，保持竞争优势的目的。

1、健全规章制度，加强离职管理

企业应当通过合法程序如职工代表大会制定具体竞业禁止的规章制度，明确劳动者对保护商业秘密应负有的义务。

2、订立竞业禁止合同，完善防范措施。

（1）应明确竞业禁止义务的适用人员

包括对企业身处领导、决策岗位的管理人员如经理、董事等；处于关键岗位的管理人员如财务、秘书、经销人员等，高级科研人员、研究开发人员和关键岗位的技术人员等以及其他仅凭竞业禁止条款不足以保护商业秘密的人员，应当订立专门的竞业禁止合同，全面确定双方权利与义务。

（2）竞业禁止合同应当明确的条款

①在职期间不得到竞争企业兼职或任职②在职期间不得自行组织公司与原单位竞争③离职前不得抢夺原单位客户④不得引诱其他劳动者离职⑤离职后一定期限或特定区域内不得开展与原单位竞争的业务或受雇于竞争公司⑥对承担竞业禁止义务人员给予经济补偿数量与方式。

3、增加保护意识，加快企业建设。

企业应当尽可能提高商业秘密的技术含量，加快产品更新换代步伐，增加破疑难度。应制定保密措施以防泄密，尽量减少知密范围，把接近商业秘密的人和地域限制在最小范围。对于核心机密，可将关键部份分解，使得解除商业秘密的人只一斑而难窥全豹。

4、待遇留人，增强企业凝聚力。

企业可将合同长期化，这样可解除劳动者后顾之忧，增强了劳动者对企业的亲和力，减少劳资矛盾。对高级管理人员，应给予较优厚的工资、奖金、津贴待遇，也可以吸纳他们为股东，使其利益与企业命运连在一起。

5、善于运用法律手段保护商业秘密。

积极防范原则：商业秘密的保护工作，制度要先行，措施要完善，尽一切可能消除泄密的隐患，填补泄密的漏洞；一旦发生泄密事件，要尽快采取补救措施，将损失减少到最低限度。

　　重点突出的原则：保密范围要突出，商业秘密要具体，商业秘密集中部门是重点；作好重点商业秘密的保护和重要涉密人员的保密工作；要作好特定时段的秘密保护工作。

在上述原则的指导下，我们有必要作好以下工作：

　　（1）、广泛宣传，提高商业秘密保护意识，强化保密教育。

以培训、讲座、板报、文件的形式对企业员工进行宣传教育，提高企业员工特别是管理层，涉密人员的保密意识，让他们了解商业秘密的法律制度，使他们从思想上重视商业秘密对企业的重要性。使员工了解哪些是本企业的商业秘密，从而使他们在工作和交流时保持高度警惕性。

　　（2）、制定科学合理的商业秘密保护制度。

　　商业秘密虽然能为权利人带来经济利益，但其受法律保护的前提是企业要采取保密措施。商业秘密的确定和程序由企业自行决定。因此，在制定企业的规章制度时，要把商业秘密的保护作为重中之重，消除规章制度中一些不利商业秘密保护的规定，进一步完善商业秘密保护的机制。企业的商业秘密制度应包括以下内容：商业秘密的范围和保护期限；具体秘密的认定及程序；涉密员工的选择、保密及竞业禁止的要求；泄密时所采取措施，保密工作奖惩办法等。

　　（3）、建立商业秘密认定或撤销的机构。

　　商业秘密与企业的经营管理密切相关，且对技术性和经济性有一定的要求。如何确定商业秘密的范围和确认商业秘密，应由企业经营管理部门根据生产经营的实际情况决定。技术秘密宜由技术部门负责决定，经营秘密宜由企业管理层和相应的部门负责决定。定期召开讨论会，讨论哪些技术是新开发的，是否要纳入商业秘密保护体系，对哪些信息可以解密。

　　（4）、加强对涉密人员的选择和管理。

　　由于目前商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与后者展开不正当竞争。因此要加强对涉密员工的选择和管理很重要。

　　第一、认真选择涉密人员。

涉密人员一般包括：接触、知悉、掌握商业秘密的研究开发人员、技术人员、经营管理人员；一般技术支持人员和关键岗位的技术工人；市场计划、销售人员；财会人员、秘书人员、保安人员等。

　　第二、与涉密员工签署保密协议、竞业限制合同。

我们可依法与涉密员工签订保密条款或合同，规定员工在劳动合同有效期及其后一定的时间内保守其所涉的企业商业秘密，并规定违反保密所应承担的具体责任。高新技术企业可与一些重要的涉密员工签订竞业限制合同（但要有所选择与相关人员签订竞业限制合同、在时间、补偿、地域的约定上要合理）。在涉密员工离职时，除应办理交接手续外，还要强调其要维护企业的商业秘密和不得加以使用。

　　（5）、强化保密措施

　　将商业秘密按其性质和重要程度划分密级，并根据其所缊含的经济价值确定保密期限，采取不同的保密措施，专人保管，严格限制无关人员接近。设立登记簿，对秘密资料的阅览、复印、借出情况详细记录，以掌握资料的流动情况，防止泄密。如需要将商业秘密向第三方透露时，应与第三方签订书面保密协议，明确这是我企业的商业秘密及其受保护的等级，泄密所要承担的后果。

四、规范劳动用工管理

《劳动合同法》的即将施行，对企业内部管理提出了新的更高的要求，如果在劳动管理上出现疏忽、失误，企业就会承担相应的法律风险。

1、基础管理规范化

在劳动关系管理总体构架、主要内容符合法律规范基础上，我们还应注重日常管理的规范化，一是要在员工劳动合同订立、续订、变更、终止或解除过程中，人事管理部门应力求时间及时、手续完备、不留瑕疵；二是涉及员工切身利益的工资计算与发放、社会保险缴纳等准时精确，避免产生重大误解；三是劳动管理的各项资料包括招聘材料、个人信息、各种记录，作为相关证据要保存齐全以备待查；四是对员工疑问、投诉要及时处理，防患于未然。

2、谨慎处理违纪员工

对于工作中违纪员工的处理，企业应该把握“依据充分，证据确凿，程序合法”的原则，既要按照企业规章严格管理，又要在操作上稳妥、审慎。对于企业单方解除员工，更应慎之又慎，在短期劳动合同情况下，尽可能以终止取代解除，或者协商了结。

3、避免企业违法在先

《劳动合同法》第四十二条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，要按经济补偿金的2倍标准赔偿劳动者。这对用人单位违法行为做出了相当严厉的惩罚，企业应当谨慎处理劳动合同的终止与解除，尤其是对一些高薪岗位员工，否则对企业经济损害是相当巨大的。

五、调整企业薪福体系

《劳动合同法》的实施将会推动企业用工成本的上升，企业有必要对自身薪资福利体系加以调整，使人工成本得以控制，企业经济效益才能得到稳定。

1、控制初期工资水平

上面我们曾建议取消试用期并用短合同代替，这样，首期短合同被赋予了考察新员工的目的，一定程度上期满终止率大大提高，经济补偿自然产生。同时，国内外大量实践表明，员工流动率随其在企业工作年限的增加而下降。所以，较短工作年限的员工离职可能性大，终止补偿几率高。为此，企业初期工资水平应该加以合理控制。

劳务派遣员工转为合同制员工后，工资水平将从“不同酬”到“同酬”，企业的“负担”突然加重。我们认为，企业可以在现有薪资体系中，采取扩充薪资等级方式，减缓其工资增长幅度，使“不同酬”到“同酬”有一个过程，缓解企业的成本压力。

当然，控制初期工资水平是一把“双刃剑”，有可能降低企业的吸引力，企业只能结合自身特点，择“优”而为之。

2、平衡企业薪资结构

据我们调查，目前企业基本采用岗位工资制，其大致由岗位工资、奖金、补贴组成。根据《劳动合同法》经济补偿金“工资计算方法，由省、自治区、直辖市人民政府规定”和全国经济发展水平的差异，其中余地可能不小。可以考虑在遵守法律规范基础上，适当减小岗位工资比例，提高奖金浮动幅度，既使工资结构更趋弹性，又能合法降低经济补偿成本。

另外，根据我们的调查，企业目前已较少有年功工资系列，为降低员工流动性，可以考虑在薪资结构中设立年功系列。或者在薪资结构中，增加职级数目，降低薪幅，拉大职级的薪资变化幅度，使适合岗位的员工，随工作年限的积累，提薪机会大大增加。这样对“老”员工产生一定的激励作用，能够留住员工。

3、福利与工作年限挂钩

根据我们调查，企业随着自身发展和经济效益的提高，员工各项福利也有较快的增加，建议企业将部分补充福利与员工工作年限挂钩，有利于员工流动性的降低。

六、不应忽视绩效考核

《劳动合同法》公布以后，有人认为包括绩效考核在内的人力资源管理体系，在新法律实施后面临“边缘化”。其实不然，从绩效考核体系看，企业对员工工作表现、业绩进行考核，并与薪酬挂钩是“按劳分配”的具体体现，是不容置疑的企业经营管理权范畴。《劳动合同法》施行后，绩效考核不应弱化，而是有待加强，关键是绩效考核制度通过平等协商方式，保证其合法性；其次是要完善绩效考核体系，加强日常考核的力度，达到其有效性；再者要与劳动合同制度联系起来，为员工劳动合同的续订或终止提供充分的依据。

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